Prospection par voie électronique et directive E-Privacy : à ne pas confondre avec le RGPD !

  1. Le cadre juridique

Si l’on en parle beaucoup depuis son entrée en vigueur le 25 mai 2018, le règlement européen sur la protection des données personnelles, dit RGPD n’est pas le seul texte à protéger les données personnelles des personnes physiques. En effet, la directive du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée, dite directive vie directive vie privée et communications électroniques existe depuis 2002 et a été transposée en France par la loi sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 (la LCEN). Si le RGPD porte sur la protection des données personnelles, la directive porte sur la protection de la vie privée dans les communications électroniques. Ainsi, la directive e-privacy vise plus précisément à encadrer la confidentialité des communications et donc la prospection par communication électronique et impose des obligations en matière de marketing direct. C’est ce texte qui régit les prospections électroniques et les utilisations de cookies et non le RGPD qui n’a absolument pas modifié les règles de prospection par courrier électronique. Au contraire, l’article 95 du RGPD précise même que : « aucune obligation supplémentaire concernant le traitement de données dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public sur les réseaux publics de communications ne sera imposée dans la mesure où la directive «vie privée et communications électroniques» impose des obligations spécifiques ayant le même objectif ».

  1. Le consentement préalable à recevoir des communications par voie électronique

Le consentement préalable par voie d’opt’in à recevoir des communications par voie électronique existe en effet depuis 2002 !

En effet, c’est le considérant 40 de la directive de 2002 qui prévoit que : « il importe de protéger les abonés, personnes physiques, contre toute violation de leur vie privée par des communications non sollicitées effectuées à des fins de prospection directe, en particulier, au moyen de courriers électroniques, y compris les SMS ».

L’article 13 intitulé – Communications non sollicitées prévoit que :

  1. L’utilisation de courrier électronique à des fins de prospection directe ne peut-être autorisée que si elle vise des abonnés ayant donné leur consentement préalable.
  2. Exception = ce paragraphe s’applique uniquement aux abonnés qui sont des personnes physiques = ne concerne pas la prospection B to B lorsque l’adresse email ne permet pas d’identifier une personne physique. Difficulté d’interprétation s’agissant d’adresses email professionnelles de personnes physiques. Quid ? Il faut regarder les recommandations CNIL et les lignes directrices du G 29.
  3. Par exception, le point 2. Du même article prévoit que, une personne physique ou morale, qui, dans le cadre d’une vente d’un produit ou d’un service, a obtenu directement de ses clients, leurs coordonnées électroniques en vue de recevoir un courrier électronique, ladite personne physique ou morale peut exploiter ces coordonnées électroniques à des fins de prospection directe pour des produits ou services analogues, pour autant que les clients se voient donner clairement et expressément la faculté de s’opposer, sans frais et de manière simple, à une telle exploitation des coordonnées électroniques lorsqu’elles sont recueillies et lors de chaque message.

Une exception à l’opt’in est prévue au considérant 45 par le système de l’opt’out pour les personnes morales, à savoir qu’il est possible de prospecter des entreprises pourvu de prévoir un lien de désinscription au sein du courrier électronique (cf. exception fondée sur l’article 7 de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000).

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